28. ágúst 2023Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 28/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 30. júní 2023
í máli nr. 28/2022:
Skonto Plan Ltd. SIA og Skonto Plan UK Ltd.
gegn
NLSH ohf. og
Staticus Norge AS

Lykilorð
Samkeppnisútboð. Matsnefnd. Útboðsgögn. Valforsendur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
N birti auglýsingu um hið kærða útboð 21. apríl 2021 og óskaði eftir þátttakendum í forvali samkeppnisútboðs, sbr. 36. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Útboðið varðaði framleiðslu og uppsetningu útveggjakerfis fyrir aðalbyggingu nýja Landspítalans við Hringbraut. Í útboðsgögnum kom fram að því væri skipt í fjóra áfanga, þ.e. forval, upphafstilboð, ítarlegt tilboð og loks lokatilboð. Í þessu ferli voru lagðar spurningar fyrir bjóðendur sem lutu einkum að tæknilegum útfærslum þeirra. Spurningarnar höfðu mismikið vægi og voru svör bjóðenda metin af 12 manna matsnefnd. Fengu bjóðendur endurgjöf vegna svara sinna á fyrri stigum útboðsins og höfðu þar með tækifæri til þess að bæta svör sín allt þar til kom að því að leggja fram lokatilboð. Alls giltu svör við spurningunum 70% af lokaeinkunn og verð 30%. Þegar kom að lokaáfanga útboðsferlisins stóðu eftir tveir bjóðendur, SP og SN. Að loknu útboðsferlinu ákvað N að velja tilboð SN sem hafði fengið 83,22 stig í heildarstigagjöf, en tilboð SP hafði fengið 83 stig. SP kærði þá ákvörðun N að velja tilboð SN og krafðist álits á skaðabótaskyldu N. Byggði SP á því að ýmsir annmarkar hefðu verið á stigagjöf N hvað varðaði endanlegt tilboð kæranda varðandi tilteknar spurningar. Í úrskurði kærunefndarinnar var tekið fram að kaupendum væri almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggi til grundvallar mati á tilboðum, en forsendur fyrir vali á tilboðum þurfi þó að vera tilgreindar með eins nákvæmum hætti og unnt er, auk þess sem þær þurfi að vera hlutlægar og megi ekki vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun engar skorður settar við mat tilboða. Við ákveðnar aðstæður hafi þó verið fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem eiga að nýta vöruna við störf sín. Gerðar séu þó ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og að málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið. Það var niðurstaða kærunefndar útboðsmála þegar valforsendur samkeppnisútboðsins, undirþættir þeirra og þau atriði sem horfa átti til við stigagjöf væru virt í heild sinni, væri ekki talið að þær hafi gefið N svo óheft mat við val tilboða að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup. Þá var ekki talið að stigagjöf N hafi verið röng í svo verulegum atriðum eða haldin slíkum annmörkum að þýðingu hefði haft við val tilboða. Var kröfum SP um álit á skaðabótaskyldu því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. ágúst 2022 kærði Skonto Plan Ltd SIA og Skonto Plan UK Ltd (hér eftir „kærandi“) ákvörðun NLSH ohf. (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Staticus Norge AS í kjölfar útboðs nr. 2021/S 079-204570 auðkennt „Exterior Wall System for NLSH).

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Þá er þess krafist að varnaraðili greiði kostnað hans við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Staticus Norge AS var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 19. september 2022 krefst Staticus Norge AS þess að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda sem fram koma í kæru og reifar jafnframt sjónarmið um mögulega frávísun málsins án kröfu. Í greinargerð varnaraðila er öllum málsástæðum kæranda hafnað og þess krafist að kröfum hans í máli þessu verði hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 4. nóvember 2022.

Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði með bréfi 4. janúar 2023 Ásmund Ingvarsson, verkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu.

Hinn 10. mars 2023 var haldinn munnlegur málflutningur í málinu. Þar reifuðu lögmenn aðila og aðrir fulltrúar þeirra sjónarmið þeirra í málinu. Jafnframt var þar fært til bókar að eina bókaða sameiginlega niðurstaða sérfræðinga frá fundum þar sem farið var yfir einkunnargjöf og hún samræmd hafi verið sú sem birtist í einkunn og umsögn um einstakar spurningar sem send var kæranda, sbr. fylgiskjal nr. 15 með kæru. Eins var þar fært til bókar að fyrir mistök starfsmanns kærunefndar fékk kærandi greinargerð hagsmunaaðila ekki afhenta fyrr en rétt fyrir munnlegan málflutning. Þá kom fram að kærandi myndi upplýsa kysi hann að koma á framfæri viðbótarsjónarmiðum vegna greinargerðarinnar. Með tölvuskeyti 13. mars 2023 staðfesti kærandi að hann teldi það óþarft.

Málavextir eru þeir að Ríkiskaup birtu auglýsingu fyrir hönd Nýja Landspítalans ohf. (NLSH ohf.) í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins 23. apríl 2021 og óskaði eftir þátttakendum í forvali samkeppnisútboðs (e. Competetive Procedure with Negotiation), sbr. 36. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Tekið skal fram að í málflutningi fyrir nefndinni kom fyrir að innkaupaferlið væri sagt vera samkeppnisviðræður, sbr. 37. gr. laga nr. 120/2016, og ber lýsing á málatilbúnaði aðila fyrir nefndinni þessa nokkur merki.

Útboðið varðaði framleiðslu og uppsetningu útveggjakerfis fyrir aðalbyggingu nýja Landspítalans við Hringbraut. Í grein 0.1.1 í auglýsingunni kom fram að um væri að ræða 70.000 fm. byggingu með um 29.000 fm. veggfleti. Kom fram að útveggjakerfið skyldi vera fullbúið, með gluggum, gleri og útveggjum stigahúsa og garða. Kaupandi væri að leita að gæðavöru og að miklar kröfur væru gerðar um endingu, öryggi, veðurþol og jarðskjálftavarnir. Jafnframt var tekið fram að í auglýsingunni að möguleiki væri á að aðilar gætu komið sér saman um að stækka verkefnið til annarra fyrirhugaðra bygginga nýja Landspítalans, t.d. til nýrrar rannsóknarstofu spítalans (e. The Hospital Laboratory Building).

Í grein 0.1.4 í auglýsingu samkeppnisútboðsins kom fram að útboðinu væri skipt í fjóra áfanga, þ.e. 1) forval (e. Pre-qualification stage, PQP), 2) upphafstilboð (e. Invitation to Negotiate, ITN), 3) ítarlegt tilboð (e. Invitation to Submit Detailed Tender, ISDT), og 4) lokatilboð (e. Invitation to Submit Final Tenders, ISFT). Í grein 0.1.4.1 kom fram að aðeins þau fyrirtæki sem uppfylltu kröfur um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi, sbr. greinar 0.1.16 – 0.1.18, kæmust áfram úr fyrsta áfanga útboðsins, þ.e. úr forvali. Þau fyrirtæki sem kæmust í áfanga 2 myndu fá útboðsgögn þar sem valforsendur myndu koma fram og þau fengju boð um að leggja fram upphafstilboð.

Varnaraðili fékk erlenda aðila sér til aðstoðar vegna útboðsins, þ.e. ráðgjafafyrirtækið Buro Happold og lögmannsstofuna Bird & Bird, auk Corpus 3. Frestur til þess tilkynna um þátttöku í forvalinu og leggja fram gögn um hæfismat var til 19. maí 2021. Hinn 20. ágúst 2021 var tilkynnt um útkomu forvalsins, þar sem sjö fyrirtæki höfðu verið metin hæf til áframhaldandi þátttöku í viðræðunum. Hinn 22. nóvember 2021 var umræddum fyrirtækjum formlega boðin þátttaka í samningsviðræðum (e. Invitation to Negotiate), en þar á meðal var kærandi og Staticus Norge AS. Fyrsti fundur var haldinn með fyrirtækjunum dagana 9. og 10. desember 2021 og var frestur til þess að leggja fram fyrsta tilboð til 17. janúar 2022. Fyrir bjóðendur voru lagðar 20 spurningar í sex aðskildum flokkum, sem þeim bar að svara og skila með tilboði sínu í þessum áfanga útboðsins. Flokkarnir voru 1) aðgengi, 2) mannauður og aðföng, 3) aðferðarfræði, 4) heildargæði, 5) tæknilegt samhengi og loks 6) skipulag tengt frágangi verksins.

Hinn 7. febrúar 2022 var þremur fyrirtækjum boðið að leggja fram ítarlegt tilboð (e. Invitation to Submit Detailed Tender, ISDT) í þriðja áfanga útboðsins og var kærandi meðal þeirra sem fengu slíkt boð. Hinn 28. febrúar 2022 var haldinn fundur með þeim fyrirtækjum, en auk þess var haldinn fundur á vettvangi 14. mars 2022. Frestur til þess að gera athugasemdir við samning og skilmála útboðsins var til 23. mars 2022. Dagana 6. og 7. apríl 2022 var haldinn fundur með fyrirtækjunum þar sem fjallað var um tæknilegar lausnir þeirra. Þá voru spurningarnar þróaðar og betrumbættar, og urðu þær í þessum áfanga útboðsins 40 talsins, en flokkarnir voru þeir hinir sömu og áður. Bjóðendum var gert að svara þeim og skila með tilboði sínu í þessum áfanga útboðsins. Tvö fyrirtæki, kærandi og Staticus Norge AS, lögðu fram ítarleg tilboð í þessum áfanga útboðsins 2. maí 2022, og var haldinn símafundur með þeim 30. maí s.á., þar sem fjallað var um spurningarnar, stigagjöf og athugasemdir vegna þeirra.

Bæði kærandi og Staticus Norge AS fengu í kjölfarið boð um að leggja fram lokatilboð (e. Invitation to Submit Final Tender, ISFT) 21. júní 2022 í lokaáfanga samkeppnisútboðsins. Frestur til þess að gera athugasemdir í þessum áfanga útboðsins rann út 28. júní 2022, og frestur til þess að leggja fram lokatilboð rann út á hádegi 6. júlí 2022. Bjóðendur þurftu einnig að svara sömu spurningum og áður, en sumar spurninganna höfðu tekið örlitlum breytingum milli áfanga þrjú og fjögur. Þá var spurningu um aðferðarfræði eftir verklok bætt við.

Í grein 11.1 í lokaútboðsgögnum var tekið fram að val tilboða skyldi ráðast af hagkvæmasta tilboðinu í samræmi við stigagjöf, sem kveðið væri á um í 12. kafla útboðsskilmála. Stigagjöfin fór fram í fjórum hlutum. Í fyrsta lagi athugun á reglufylgni (e. Compliance Check), þar sem lokatilboð voru yfirfarin til að tryggja að þau væru fullbúin og uppfylltu gerðar kröfur. Í öðru lagi mat (e. Evaluation), en þrír matsmenn voru skipaðir til að meta svör bjóðenda við hverri spurningu. Matsmenn voru með sérfræðiþekkingu á viðeigandi sviðum, þeir fóru hver í sínu lagi yfir svör við spurningunum sem þeim var úthlutað og gáfu þeim leiðbeinandi stig, án þess að ráðfæra sig við aðra matsmenn. Í þriðja lagi yfirferð (e. Moderation), þar sem matsmenn hittust til að ræða stigagjöf sína, undir yfirsjón umræðustjóra, sem stýrði umræðunni og hvatti matsmenn til þess að komast að samræmdri niðurstöðu. Og loks í fjórða lagi skýringar (e. Clarification), þar sem varnaraðili tók að sér að fá skýringar á lokatilboðum, að því marki sem nauðsynlegt var talið. Bjóðendur fengu endurgjöf vegna svara sinna við spurningunum á fyrri stigum útboðsins og fengu því tækifæri til þess að bæta svör sín í næsta áfanga útboðsins, þar til kom að því að leggja fram lokatilboð. Í 12. kafla lokaútboðsgagna kom fram vægi hverrar spurningar af heildareinkunn, en bjóðendum voru gefin stig samkvæmt þeim mælikvarða sem kom þar fram. Alls giltu svör við spurningunum 70% af heildareinkunn og þá gilti verð 30% af heildareinkunn.

Opnun tilboða fór fram 6. júlí 2022. Kærandi var lægstbjóðandi og nam tilboðs hans 41.419.059 evrum, en tilboð Staticus Norge AS nam 47.383.369 evrum.

Hinn 13. júlí 2022 óskaði varnaraðili eftir frekari skýringum frá kæranda með tölvupósti, sem kærandi svaraði síðar þann sama dag. Hinn 15. júlí 2022 benti varnaraðili kæranda á að upplýsingar hefðu borist um hugsanleg brot aðila tengdum kæranda gegn samkeppnislögum erlendis. Veitti varnaraðili kæranda tækifæri til þess að bregðast við þessum upplýsingum, sem svarað var 18. júlí 2022.

Hinn 22. júlí 2022 var bjóðendum tilkynnt um niðurstöðu útboðsins. Tilboð Staticus Norge AS hefði fengið 83,22 stig í heildarstigagjöf og kærandi hefði fengið 83 stig. Ákvað varnaraðili því að ganga að tilboði Staticus Norge AS í hinu kærða samkeppnisútboði.

Kærandi telur að ýmsir annmarkar hafi verið á stigagjöf varnaraðila hvað varðar endanlegt tilboð kæranda. Í mörgum tilvikum hafi verið afar erfitt fyrir kæranda að átta sig á því að hvaða leyti svör hans hafi verið ófullnægjandi, auk þess sem varnaraðili hafi í vissum tilvikum byggt stigagjöf á forsendum sem ekki hafi átt sér stoð í útboðsgögnum. Bendir kærandi á í þessu samhengi að miklu skipti að afar lítill munur hafi verið á tilboði hans og Staticus Norge AS, en tilboð kæranda hafi einungis þurft 0,79 stig til viðbótar til þess að verða fyrir valinu. Þá telur kærandi að samskipti varnaraðila og kæranda eftir opnun tilboða hafi verið til þess fallin að draga verulega úr trausti á því að tilboð kæranda hafi verið metið á hlutlausum grundvelli í fullu samræmi við forsendur útboðsgagna. Undir öllum flokkum í 12. kafla útboðsgagna, nema verðflokki, hafi spurningarnar haft mismunandi vægi, frá 1 og upp í 3 stig. Í viðauka E með útboðsgögnum hafi svo verið að finna skýringar á því hvaða skilyrði svör/útfærslur bjóðenda þurftu að uppfylla til að fá 0-4 stig. Bendir kærandi á að samkvæmt 8. mgr. 37. gr. laga nr. 120/2016 skuli kaupandi meta tilboð, sem lögð séu fram í samkeppnisviðræðum, á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram hafi komið í upphaflegri útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum. Um útboðið gildi því allar almennar reglur um opnun tilboða og mat á tilboðum, sbr. 66. gr. og 79. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt útboðsskilmálum hafi verið skýrt að lokatilboð yrðu aðeins metin út frá efni sínu og þeim gögnum sem lögð yrðu fram með tilboði, sbr. grein 9.7 og grein 12.2 í útboðsgögnum. Af útboðsskilmálum hafi bjóðendur því mátt gera ráð fyrir að lokatilboð þeirra yrðu einungis metin út frá þeim svörum sem veitt væru við þeim spurningum sem settar hefðu verið fram í viðauka D, en ekki öðrum þáttum svo sem fyrri tilboðum eða hugmyndum sem bjóðendur hefðu sett fram á fyrri stigum. Þrátt fyrir það telji kærandi að varnaraðili hafi litið töluvert til fyrri svara bjóðenda við stigagjöfina, ýmist þannig að kærandi fengi færri stig eða fleiri á þeim grundvelli að svör hans hefðu verið betrumbætt frá fyrri stigum útboðsins. Þá virðist handahófskennt í hvaða tilvikum varnaraðili hafi beitt þessari aðferð við stigagjöfina. Stundum hafi ekkert tillit verið tekið til þess að kærandi hefði bætt svör sín frá fyrri stigum á meðan dregið hafi verið niður í öðrum svörum á þeim grundvelli að ekki hefði verið bætt við. Telur kærandi að varnaraðili hafi í fjölda tilvika litið framhjá ítarlegum skýringum og lausnum í svörum kæranda og þannig lækkað stigagjöf kæranda þrátt fyrir að svör hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna að öllu eða mestu leyti. Þá hafi athugasemdir varnaraðila varðandi annmarka á svörum kæranda oft verið ónákvæmar og engar skýringar að finna á því að hvaða leyti svör kæranda hafi ekki uppfyllt tæknilegar kröfur útboðsgagna. Telji kærandi því að varnaraðili hafi ekki metið tilboð kæranda í samræmi við þau fyrirfram ákveðnu viðmið sem kærandi hafi grundvallað tilboð sitt á.

Kærandi víkur því næst í kæru sinni til þeirra svara sinna sem hann telur að hafi verið ranglega metin við stigagjöf varnaraðila. Um er að ræða svör við spurningum nr. 1, 4, 11, 14, 17, 20, 26, 31, 32, 37 og 39, eða alls ellefu spurningar.

Í spurningu 1 hafi verið spurt um mælingu bjóðenda á afköstum. Kærandi hafi hlotið 3 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að svarið hafi verið gott og ítarlegt og falið í sér úrbætur frá fyrri svörum kæranda. Hins vegar hafi vantað tilvísun til sérstakra jarðskjálftastaðla sem hafi komið fram í kröfum varnaraðila í viðauka G við útboðsgögn. Telur kærandi að stigagjöf varnaraðila hafi byggst á misskilningi. Í svari kæranda hafi verið skýrlega kveðið á um mælingar í tengslum við jarðskjálftavirkni, m.a. við hvaða staðal yrði stuðst við mælingar, hvernig mælingar yrðu framkvæmdar og hvernig brugðist yrði við ef þörf væri á frekari mælingum. Leiða megi því líkur að því að kærandi hefði hlotið fullt hús stiga, þ.e. 4 stig, ef svarið hefði verið réttilega metið og litið hefði verið til ítarlegra lýsinga kæranda á skjálftamælingum.

Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærandi m.a. á að í svari sínu hafi kærandi vísað til evrópsks staðals, EN 13830, en í honum sé m.a. vísað til staðals AAMA 501.4, en varnaraðili hafi gert athugasemdir í þá veru. Tekur kærandi fram að þessir staðlar séu algjörlega sambærilegir og algengt sé að þeir séu notaðir samhliða við prófanir líkt og þeim sem framkvæma þurfi í hinu útboðna verki. Að mati kæranda sé ljóst að prófanir í hinu útboðna verki muni einnig vera í samræmi við staðal EN 13830, enda sé hann í samræmi við aðra Evrópustaðla sem varnaraðili vísar til í útboðsskilmálum. Þá bendir kærandi á að spurning þessi hafi ekki gert þá kröfu að bjóðendur skyldu fjalla efnislega um staðla eða annars konar viðmið sem notast yrði við, enda kæmu slíkar upplýsingar fram í tæknilýsingu útboðsins.

Í spurningu 4 hafi bjóðendur verið beðnir um að gera grein fyrir landfræðilegum áskorunum við að koma byggingarefni á verkstað. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að svarið hafi verið of almennt og að vantað hafi upp á ítarlegar lýsingar á aðstæðum og geymsluplássi á svæðinu. Kærandi telji að varnaraðili hafi litið framhjá því að kærandi hafi tilgreint í svari sínu að efni yrðu geymd í geymsluplássi á svæðinu og útlistað með nákvæmum hætti hvernig afhending færi fram, m.a. fjöldi flutningsbifreiða á mánuði, ákveðin flutningafyrirtæki sem kærandi hygðist starfa með, lýsingar á afhendingarferli, hafnir sem kærandi hygðist nýta og þau innlendu fyrirtæki sem kærandi hygðist starfa með til að flytja vörur frá höfn að verkstað. Kærandi bendir einnig á að athugasemdir varnaraðila við svar Staticus Norge AS séu mjög sambærilegar við svar kæranda, en þrátt fyrir það hafi félagið fengið 3 stig af 4, en kærandi aðeins 2. Þá hafi varnaraðili takmarkað svar við þessari spurningu við eitt A4 blað og því hafi varnaraðili ekki getað ætlast til mjög ítarlegs svars við þessari spurningu.

Í viðbótarathugasemdum sínum tekur kærandi fram að að hans mati fjalli spurning þessi fyrst og fremst um áskoranir í tengslum við að koma efni á verkstað. Ekki verði skýrlega ráðið af spurningunni að bjóðendur hafi átt að leggja fram ítarlega áætlun um notkun geymslusvæðis. Kærandi hafi gert ráð fyrir því að dreifa komu efnis til landsins og ljóst að áætlun hans hafi m.a. tekið mið af geymsluplássi á verkstað. Svar kæranda hafi jafnframt tekið mið af því að heimilt væri að stafla gámum í a.m.k. tvær hæðir. Þá hefði varnaraðila verið í lófa lagið að tilgreina kröfur skýrlega, ef varnaraðili hefði talið þetta hafa grundvallarþýðingu við mat á svörum bjóðenda. Ljóst sé að allar valforsendur hafi átt að liggja fyrir í útboðsgögnum lokahluta útboðsins, og það hafi verið hlutverk varnaraðila að tryggja að allar þær forsendur sem kynnu að hafa verið ræddar munnlega endurspegluðust með fullnægjandi hætti í útboðsgögnum. Gat kæranda þar af leiðandi ekki verið ljóst að honum bæri að fjalla með ítarlegum hætti um geymslupláss á verkstað.

Í spurningu 11 hafi bjóðendur verið beðnir um að leggja fram ferilskrá þess starfsmanns sem kæmi til með að sinna yfirumsjón gæðamála. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4. Í athugasemdum varnaraðila hafi verið tekið fram að sá einstaklingur sem kærandi hafi tilnefnt skorti reynslu af gæðastjórnun, en mat á starfsreynslu grundvallist á þeirri tímalengd sem viðkomandi hafi sinnt gæðastjórnun við verk af sambærilegri stærð og flækjustigi. Kærandi bendir á að hvergi í útboðsgögnum hafi komið fram að reynsla gæðastjóra yrði fyrst og fremst metin út frá tímalengd reynslu viðkomandi við sambærileg verkefni. Varnaraðila hafi verið í lófa lagið að kveða á um slíkt skilyrði í útboðsgögnum, með nákvæmum eða almennum hætti, ef ætlunin hafi verið að byggja stigagjöf nær einungis á þeim grundvelli. Gögn málsins beri því með sér að til stiga hafi verið metnir þættir sem ekki hafi verið upplýst um eða hafi mátt greina af útboðsgögnum. Kærandi hafi tilnefnt gæðastjóra sem hafi sjö ára reynslu í atvinnugreininni, hafi meistaragráðu í byggingarverkfræði og ýmsa sérhæfða þjálfun og hæfni á sviði verkframkvæmda. Sá hafi helgað feril sinn gæðaeftirliti og bætt gæðastjórnun innan kæranda umtalsvert. Sá hafi því mætt öllum þeim kröfum sem varnaraðili hafi sett fram í útboðsgögnum og vel það. Mat varnaraðila hafi með þessu brotið gegn 8. mgr. 37. gr. laga nr. 120/2016.

Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærandi á að í spurningu þessari hafi einungis komið fram að í umfjöllun um reynslu gæðastjóra þyrfti að koma fram hvert hlutverk viðkomandi hafi verið í hverju og einu verkefni. Í fylgigögnum með útboðinu hafi komið fram að reynsla væri aðeins einn þáttur af þeim sem hafi áhrif á stigagjöfina, en ekki tekið fram að reynsla væri meginþáttur matsins né að einstaklingur þyrfti að hafa starfað við sambærileg verkefni í tiltekinn árafjölda. Varnaraðila hafi verið í lófa lagið að taka þessa forsendu fram í valforsendum.

Í spurningu 14 hafi bjóðendur verið beðnir um að útskýra hvernig nálgun bjóðenda við innkaup, færni og vinnuafl hefði áhrif á eða bætti getu þeirra til að ná skiladagsetningum verksins. Kærandi hafi hlotið 3 stig af 4. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að það hafi vantað upp á skýringar á því með hvaða hætti nálgun kæranda myndi hafa áhrif á eða bæta færni hans til að ná skiladagsetningum. Kærandi andmælir því, enda hafi komið fram í svari kæranda hvernig hann myndi tryggja sveigjanleika í verkinu með því að notast bæði við eigin verktaka og undirverktaka sem myndu ferðast til og frá Íslandi. Þannig mætti koma í veg fyrir tafir vegna helgidaga, ferðalaga, starfsmannaskipta o.fl. Kærandi hafi einnig fengið 3 stig af 4 á fyrri stigum samkeppnisviðræðnanna, og hafi gert úrbætur á því með hliðsjón af framkomnum athugasemdum. Ekki virðist hafa verið litið til þess í mati varnaraðila.

Í viðbótarathugasemdum sínum kveður kærandi að spurning þessi sé afar opin og ekkert gefi til kynna að fjalla þurfi með ítarlegum hætti um innkaup og öflun aðfanga. Bjóðendur hafi virst hafa frjálst mat á því hvaða þætti lögð yrði áhersla á til að sýna fram á styrkleika þeirra við öflun auðlinda. Svar kæranda hafi tekið mið af því orðalagi.

Í spurningu 17 hafi bjóðendur verið beðnir um að lýsa aðferðum sínum við að tryggja samræmingu á verkþáttum sem unnir yrðu af öðrum verktökum á verkstað. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að kærandi hafi ekki svarað seinni hluta spurningarinnar með fullnægjandi hætti. Kærandi bendi á að í svari hans hafi verið fjallað um hlutverk kaupanda í samræmingarferlinu með ítarlegum hætti og að kærandi muni leitast við að leysa úr öllum samræmingarþáttum með beinum hætti, en halda kaupanda upplýstum. Telji kærandi ljóst að svar hans verði ekki metið til lægri stiga einungis á þeim grundvelli að kærandi geri ekki ráð fyrir því að kaupandi sjálfur leiði samræmingu verkþátta, enda hafi það ekki verið gert að skilyrði í útboðsskilmálum.

Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærandi á að ráða megi af orðalagi seinni hluta spurningarinnar að það hafi verið í höndum bjóðenda að áætla hvaða verkþáttum varnaraðili ætti að hafa yfirumsjón með. Varnaraðili hafi bætt við sérsniðnum ákvæðum við verksamninginn um samstarf verkkaupa og verktaka. Af því megi ætla að varnaraðili hafi sjálfur ætlað að tryggja aðkomu sína og hlutverk sitt við samhæfingu verkþátta, enda sé það í hans höndum að tryggja fullnægjandi yfirsýn og samhæfingu í verkinu. Kærandi hafi ekki getað annað en veitt svör um sínar eigin aðferðir við samhæfingu verkþátta og hvernig hann kæmi til með að halda varnaraðila upplýstum svo varnaraðili gæti sinnt þessu hlutverki sínu. Kærandi hafi jafnframt tekið fram í svari sínu að ætlast væri til að dagleg yfirsýn á verkstað væri í höndum varnaraðila og hvaða hlutverki starfsmenn varnaraðila skyldu sinna í tengslum við það.

Í spurningu 20 hafi bjóðendur verið beðnir um að gefa út yfirlýsingu í samræmi við grein 22.5.2 í viðauka G við útboðsgögn, um framkvæmd verka sem kynnu að vera nauðsynleg eftir verklok. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að svar kæranda hafi verið að miklu leyti ófullnægjandi, og t.d. hafi vantað upplýsingar um tilteknar hurðar og að miðað hefði verið við notkun lyftustokka sem hefði þurft að skýra nánar. Kærandi bendir á að í athugasemdum varnaraðila hafi ekki verið að finna neinar haldbærar skýringar á því að hvaða leyti svar kæranda hafi verið ófullnægjandi. Svar kæranda hafi falið í sér að allir áhættuþættir tengdir lokun á ytra byrði byggingarinnar og vinna við verklok væri lágmörkuð með tilheyrandi lækkun á kostnaði. Svo virðist sem varnaraðili hafi hafnað lausn kæranda um að nota innri lyftur sem hefði hugsanlega getað komið í veg fyrir framkvæmdir eftir verklok. Lausn Staticus Norge AS hafi hins vegar falið í sér stækkun á því svæði sem þyrfti að vinna við eftir verklok, sem hefði leitt til viðbótarvinnu og kostnaðar, auk þess sem áhættuþættir hafi aukist til muna með þessari aðferð. Hvergi í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um umfjöllun um hurðar byggingarinnar, og því vandséð hvernig slík sjónarmið gætu haft áhrif á stigagjöf.

Í viðbótarathugasemdum kæranda er tekið fram að í viðauka K með útboðsgögnum hafi ekki komið fram neinar efnislegar upplýsingar um verkframkvæmdir eftir verklok, enda innihaldi skjalið greiðsluáætlun verksins. Einu upplýsingarnar um vinnu eftir verklok hafi verið að finna í kafla 22.5.2 í stigaviðmiði varnaraðila. Af þeim verði ráðið að bjóðandi hafi aðeins átt að leggja fram upplýsingar um hvernig yfirborði fasteignarinnar yrði lokað, en ekki um frekari framkvæmdir eftir verklok. Kærandi hafi fjallað um tímabundna lokun þaks fasteignarinnar og hvernig þakverktakar gætu klárað sína vinnu í samræmi við lausn kæranda. Þá hafi kærandi fjallað um hvernig efni yrði flutt og lýst nákvæmlega hvernig þaki yrði lokað. Ekki hafi komið fram í spurningunni að fjalla hafi þurft um viðhald innganga og uppsetningu lyftustokka. Kærandi hafnar jafnframt því að hann hafi lagt fram lausn sem hafi í heild sinni vikið frá þeirri aðferðarfræði sem varnaraðili hafi mælt fyrir um.

Í spurningu 26 hafi bjóðendur verið beðnir um að gera grein fyrir prófunum sem þeir hygðust framkvæma fyrir uppsetningu verksins til að tryggja samræmi við kröfur útboðsins. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að umfjöllun í svari kæranda um skjálftamælingar hafi verið jákvæð en svo virtist sem vísað hafi verið til rangra prófana. Bendir kærandi á að í athugasemdum varnaraðila sé ekki að finna neinar frekari skýringar á því af hverju þær prófanir sem kærandi hafi vísað til hafi verið rangar, en kærandi telji þær vera í fullu samræmi við þær kröfur um skjálftaprófanir sem settar hafi verið fram í viðauka G við útboðsgögn. Kærandi telji ljóst að miðað hafi verið við réttar forsendur, enda megi sjá að forsendur fyrir prófun skv. grein 1.8 í svari kæranda hafi verið í fullu samræmi við kröfur útboðsgagna. Því hafi mat varnaraðila á svari kæranda byggst á mistúlkun. Telji kærandi að hann hafi því a.m.k. átt að fá 3 stig fyrir svar sitt við þessari spurningu.

Í viðbótarathugasemdum sínum leggur kærandi áherslu á að spurning þessi hafi fyrst og fremst fjallað um aðferðarfræði bjóðenda til að tryggja að verkið yrði unnið faglega og innan réttra tímamarka. Ljóst sé að báðir bjóðendur myndu skila verkinu í samræmi við kröfur útboðsgagna. Svar kæranda hafi fjallað um alla þá þætti sem óskað hafi verið eftir í valforsendum, þ. á m. um þau próf sem þegar hefðu verið framkvæmd og hvernig byggt yrði á þeim, aðferðarfræði sem kærandi hygðist beita við prófanir og innan hvaða tímaramma þær færu fram.

Í spurningu 31 hafi bjóðendur verið beðnir um að útskýra hvernig þeir hygðust miðla upplýsingum um útlit og áferð verksins áður en líkön yrðu gerð. Kærandi hafi hlotið 3 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila komi fram að svarið hafi ekki verið nægilega nákvæmt varðandi tiltekin atriði. Kærandi telji þetta mat hafa komið fram allt of seint, enda hafi kærandi lagt fram algjörlega sams konar svar á fyrri stigum samkeppnisviðræðnanna án þess að varnaraðili hafi gert athugasemdir við að svarinu væri ábótavant að þessu leyti.

Í viðbótarathugasemdum sínum telur kærandi að svör varnaraðila um þessa spurningu feli í sér útúrsnúninga. Augljóst sé af svari kæranda að það feli í sér lýsingu á þeim aðferðum sem kærandi myndi nota til að teikna upp verkið og sýna útlit þess og áferð áður en líkön væru tilbúin. Augljóslega hafi það ekki verið ætlun kæranda að halda þessari vinnu leyndri fyrir varnaraðila.

Í spurningu 32 hafi bjóðendur verið beðnir um að útskýra hvernig samræmingu við steypuverktaka í tengslum við þegar viðeigandi festingar hafi ekki verið settar í steypta fleti áður en verkið yrði fullhannað. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að svarið hafi verið fullnægjandi hvað varði þær aðstæður þegar festingar væru til staðar, en hafi verið ófullnægjandi varðandi lausnir kæranda þegar festingar væru ekki til staðar. Þá væri ekki fjallað um hönnun á skjálftavörnum. Bendir kærandi á að svari hans hafi verið skipt upp í tvær mismunandi aðstæður, annars vegar þegar festingar væru til staðar og hins vegar þegar þær væru ekki til staðar. Í svari kæranda sé að finna nokkuð ítarlega umfjöllun um bæði tilvik auk skýringarmynda. Telji kærandi því að það sé rangt að hann hafi ekki sýnt fram á að hann hafi neinn skilning á síðara tilvikinu. Þá hafi í spurningunni ekki verið gerð nein krafa um umfjöllun um hönnun á skjálftavörnum, en þrátt fyrir það sé í svari kæranda fjallað um hæfni og möguleika hans á að gera slíkar mælingar vegna hönnunarinnar. Kærandi hafi að auki bætt svar sitt við spurningunni umtalsvert frá fyrri stigum útboðsins, þar sem svarið hans hafi áður fengið 2 stig. Því virðist varnaraðili ekki hafa litið til þeirra úrbóta sem kærandi hafi gert á svari sínu. Af athugasemdum varnaraðila vegna stigagjafar megi hins vegar sjá að litið hafi verið til slíkra sjónarmiða í fjölda annarra liða.

Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærandi á að ef stigaviðmið sé skoðað sé ljóst að varnaraðili byggir í greinargerð sinni á atriðum sem ekki komi fram í skjalinu. Það sé því með öllu óljóst hvernig kærandi gæti áttað sig á því að þessi lykilatriði, sem varnaraðili vísi til, þyrftu að koma fram í svari við þessari spurningu. Spurningin vísi jafnframt ekki til neinna tiltekinna útboðsgagna og ósanngjarnt sé að kæranda hafi verið skylt að fjalla um þessi atriði og svar hans dregið niður um helming á þeim grundvelli að þessa umfjöllun hafi vantað. Það hafi hins vegar verið auðvelt fyrir varnaraðila að orða spurninguna með nákvæmari hætti eða vísa til krafna í útboðsgögnum, hafi þær á annað borð verið þar að finna.

Í spurningu 37 hafi bjóðendur verið beðnir um að útskýra hvernig þeir hygðust tryggja samræmi í skjálftavörnum ytra byrðis byggingarinnar og burðarvirkis. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að það hafi vantað upp á skilning kæranda á mikilvægi skjálftavarna og nákvæmni í svörum. Kærandi kveður sig ósammála mati varnaraðila. Svar hans hafi verið bætt mikið frá fyrri stigum útboðsins, nýjum upplýsingum hafi verið bætt við og mismunandi hlutar veggjanna hafi verið metnir sérstaklega með tilliti til skjálftavarna til að tryggja að svarið samrýmdist öllum kröfum varnaraðila um skjálftavarnir. Kærandi hafi svarað spurningunni með ítarlegum hætti og mætt öllum kröfum útboðsgagna, og hafi a.m.k. átt að fá 3 stig. Þá bendir kærandi á að eftir því sem næst verði komist notist báðir bjóðendur við sama kerfi á ytra byrði byggingarinnar, þ.e. frá framleiðandanum Schueco. Það hafi verið sérstaklega hannað fyrir varnaraðila sem hluti af hönnunarsamningi Schueco og varnaraðila vegna nýja Landspítalans. Við hönnun kerfisins hafi allar mælingar verið framkvæmdar, þar á meðal allar nauðsynlegar skjálftamælingar. Kærandi hafi í tilboði sínu jafnframt gert ráð fyrir öllum nauðsynlegum mælingum í samræmi við kröfur varnaraðila og telji ljóst að þessi atriði yrðu alfarið á ábyrgð kæranda. Telur kærandi því að ekkert tilefni hafi verið til að draga í efa að útfærsla kæranda uppfyllti kröfur varnaraðila varðandi skjálftavarnir.

Í viðbótarathugasemdum sínum tekur kærandi fram að varnaraðila hafi verið í lófa lagið að vísa til tiltekinna atriða, sem varnaraðili vísar til í greinargerð sinni, ef um væri að ræða atriði sem skylt hafi verið að fjalla um. Spurning þessi hafi verið orðuð með opnum og einföldum hætti án þess að vísað hafi verið til neinna tiltekinna tæknilýsinga í útboðsgögnum. Slíkar spurningar veiti varnaraðila svigrúm til að setja ófyrirséð skilyrði í stigagjöf sína. Kærandi hafi ítrekar fjallað um hvernig samræming yrði tryggð við hönnun og prófanir, en í spurningunni hafi aðeins verið spurt um „design coordination“.

Í spurningu 39 hafi bjóðendur verið beðnir um að útskýra hvernig skipuleggja mætti uppsetningu á ytra byrði byggingarinnar og kosti og ókosti hverrar útfærslu. Kærandi hafi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram að kærandi hafi einblínt of mikið á tiltekið skilyrði í svari sínu og ekki gert grein fyrir útfærslunni í breiðara samhengi. Þá hafi vantað fleiri útfærslur á skipulagi uppsetningarinnar. Kærandi kveður sig ósammála mati varnaraðila hvað varðar stigagjöf við þessa spurningu. Á fyrri stigum hafi varnaraðili veitt kæranda 2 stig og gert tilteknar athugasemdir við svar kæranda. Í kjölfarið hafi kærandi bætt svar sitt umtalsvert. Það sé því vandséð hvernig svar kæranda hafi aftur hlotið 2 stig í lokamati varnaraðila.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við samskipti varnaraðila við kæranda eftir opnun tilboða. Telji kærandi að ýmsar óvanalegar fyrirspurnir frá varnaraðila, sem sendar hafi verið kæranda eftir opnun endanlegra tilboða, séu til þess fallnar að draga í efa mat varnaraðila á tilboðum. Jafnframt beri samskiptin með sér að aðrar forsendur en þær sem kveðið hafi verið á um útboðsgögnum kunni að hafa haft áhrif á val tilboðs. Hefur kærandi lagt fram afrit af tölvupóstum sem hann telur sýna þetta.. Í tölvupósti varnaraðila til kæranda 10. júní 2022 hafi komið fram að varnaraðili hefði til skoðunar að fella inn í samninginn svokallaða „opna bók“ nálgun þar sem ríkja myndi gagnsæi um kostnað og verð vegna tiltekinna aðfanga, m.a. í kjölfar samtala um tillögur til þess að bregðast við miklum hækkunum á efniskostnaði á byggingarmarkaði. Hafi kærandi verið beðinn um að leggja til hvaða aðföng gætu fallið undir þennan hluta samningsins, en aðeins væri um að ræða efni sem væri hætta á að myndi sveiflast mikið í verði. Kærandi lagði til að fimm tiltekin efni myndu falla undir þennan hluta samningsins með tölvupósti 13. júní 2022, sem og lýsingar á því hvernig unnt væri að framkvæma slíkan samning þannig að hagsmunir kæranda og varnaraðila yrðu tryggðir. Í útboðsgögnum hafi ekki verið fjallað sérstaklega um þennan opna hluta samningsins. Í drögum að verksamningi, sem hafi verið hluti útboðsgagna, hafi verið bætt við grein þar sem fjallað væri um breytilegt verð tiltekinna aðfanga. Kærandi hafi lagt fram verð í samræmi við þar til gerð tilboðsblöð í útboðsgögnum og skýringar á þeim. Hins vegar hafi ekki komið fram hvort eða hvernig þessi verð skyldu hafa áhrif á heildarverð kæranda eða stigagjöf varnaraðila, heldur aðeins að heildarverð bjóðenda sem sett væri fram í tilboðsblaði gildi í stigagjöf. Með tölvupósti til kæranda 13. júlí 2022, eða sjö dögum eftir að lokatilboð hafi verið send inn, hafi varnaraðili óskað eftir tilboðum frá efnisbirgjum kæranda vegna þeirra efna sem kærandi hefði tilgreint sérstaklega í grein 18.7 í verksamningi. Kærandi svaraði þeim tölvupósti þann sama dag og sendi lista yfir tilboðsverð birgja kæranda fyrir umrædd efni. Engar skýringar hafi verið veittar á þessum tímapunkti, og þá liggi ekki fyrir hvort Staticus Norge AS hafi fengið sambærilega fyrirspurn. Kærandi telji afar óvenjulegt að óskað sé eftir verðum frá bjóðendum eftir að tilboð hafi verið opnuð og aðilar upplýstir um tilboðsverð annarra bjóðenda.

Telji kærandi að umfangsmiklar breytingar hafi verið gerðar á grundvallarforsendum útboðsins með því að fimm stærstu aðföng verkefnisins hafi orðið hluti af „opinni bók“ þannig að verð tækju breytingum á samningstímanum. Samhliða því hafi varnaraðili ekki gert nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að þessar breytingar myndu endurspeglast með gegnsæjum hætti í stigagjöf sem hafi legið til grundvallar vali á tilboði. Hafi stigamatskerfið því verið gallað að þessu leyti.

Varnaraðili hafi þá með tölvupósti 15. júlí 2022 óskað eftir skýringum kæranda á tveimur fréttagreinum þar sem fjallað hafi verið um meintar mútur fyrrverandi eiganda kæranda og hugsanlegt brot aðila tengdum kæranda gegn samkeppnislögum. Beiðni þessi hafi borist kæranda níu dögum eftir að lokatilboð hafi verið lagt fram og fór varnaraðili fram á að skýringar yrðu sendar innan þriggja daga. Bendir kærandi aftur á móti á að samkvæmt útboðsgögnum hafi varnaraðila borið að tilkynna um val á tilboði 13. júlí 2022 eða tveimur dögum áður en þessi fyrirspurn hafi borist kæranda. Kærandi hafi sent varnaraðila viðeigandi skýringar vegna þessa 18. júlí 2022 og hafi m.a. tekið fram að kærandi væri ekki aðili að málunum og engir starfsmenn eða stjórnendur kæranda hefðu verið til rannsóknar, kærðir eða dæmdir í sambærilegum málum. Því sé ljóst að engin slík atvik séu fyrir hendi sem hefðu skyldað eða heimilað varnaraðila að útiloka kæranda frá samkeppnisviðræðunum vegna persónulegra ástæðna, sbr. 68. gr. laga nr. 120/2016, enda útilokaði varnaraðili kæranda ekki frá þátttöku heldur mat tilboð hans til stiga. Ljóst sé að kærandi hafi ekki leynt upplýsingum um þau atriði sem tilgreind eru í 68. gr. laganna á tímabili samkeppnisviðræðnanna. Varnaraðili hafi tilkynnt kæranda um að tilboði hans hefði ekki verið valið með bréfi 22. júlí 2022, eða fjórum dögum eftir að kærandi sendi varnaraðila umræddar upplýsingar. Niðurstaða um val á tilboði hafi byggst á stigagjöf kæranda en ekki sjónarmiðum um hæfi. Á þessu stigi samkeppnisviðræðna hafi mat á persónulegu hæfi kæranda þegar farið fram og hefði varnaraðila verið óheimilt að líta til slíkra sjónarmiða eða láta þau hafa áhrif á ákvarðanatöku sína nema hann hefði talið sér heimilt að útiloka kæranda frá útboðinu á þeim tímapunkti. Það sé því ljóst að varnaraðili hafi metið það sem svo að skýringar kæranda hafi verið fullnægjandi og að kærandi yrði ekki útilokaður frá útboðinu á grundvelli persónulegs hæfis. Að virtum þessum samskiptum varnaraðila og kæranda telji kærandi að draga megi í efa að tilboð hans hafi verið metið á hlutlausan hátt á grundvelli fyrirfram ákveðinna forsendna.

Í viðbótarathugasemdum sínum tekur kærandi undir með greinargerð varnaraðila að því leyti að varnaraðila hafi ekki borið að fyrirskipa nákvæmlega hvað ætti að koma fram í svörum bjóðenda. Kærandi bendir aftur á móti á að ljóst sé að varnaraðili beri fulla ábyrgð á því að spurningar og valforsendur séu skýrar og veiti bjóðendum sanngjarnt tækifæri á að leggja fram þau svör sem varnaraðili leiti eftir. Það sé skylda varnaraðila að meta svör bjóðenda einungis út frá þeim valforsendum sem fram komi í spurningum og útboðsgögnum, en ekki út frá hugmyndum um atriði sem skulu koma fram í svörum bjóðenda en endurspeglist hvergi í valforsendum, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 3. mgr. og 6. mgr. sama ákvæðis. Það sé gert til þess að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboð eftir eigin höfði eftir að þau hafi verið opnuð, og það sé í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi telji að spurningar útboðsins hafi almennt verið stuttorðar og opnar og lítið sem ekkert vísað til tiltekinna krafna í útboðsgögnum. Í nokkrum tilvikum verði ekki séð að neinar forsendur tengdar spurningunum hafi verið að finna í valforsendum útboðsins. Úr því hafi ekki verið bætt með þeirri aðferðarfræði sem varnaraðili hafi notast við og hafi verið að finna í útboðsgögnum. Kærandi telur að það hafi í sumum tilvikum verið ómögulegt fyrir bjóðendur að átta sig á fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmasta tilboðinu. Bendir kærandi í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 366/2013 þar sem m.a. hafi verið fjallað um hvort valforsendur samkeppnisviðræðna hefðu verið nægilega skýrar. Hæstiréttur hafi talið svo ekki vera.

Kærandi telur jafnframt að varnaraðila hafi borið að gera ráð fyrir verðum fyrir þau aðföng sem tilheyrðu „opinni bók“ í tilboðsblaði útboðsins eða veita bjóðendum skýrar leiðbeiningar um það á hvaða formi verðin skyldu lögð fram, sbr. 48. gr. laga nr. 120/2016. Telji kærandi að framsetning upplýsinga í viðauka J með útboðsgögnum og flipa 5 í tilboðsblaði hafi verið óskýr og til þess fallin að valda misskilningi meðal bjóðenda. Þar hafi komið fram að tilgreina skyldi þau verð sem bjóðandi geti boðið sem hluta af „opinni bók“ en ekki hafi verið gerð skýr krafa um að heildarverð bjóðanda skyldi taka mið af þeim verðum. Af greinargerð varnaraðila virðist mega ráða að hann hafi gert ráð fyrir að útreikningar að baki verðum í „opinni bók“ hafi átt að vera hluti þeirra útreikninga sem hafi myndað heildartilboðsverð. Hér sé því um alvarlegan ágalla á útboðsgögnum. Að mati kæranda hafi varnaraðila borið að taka til endurskoðunar stigagjöf útboðsins í kjölfar þess að ákveðið hafi verið að færa hluta af samningsverði í „opna bók“, þar sem slíkt fyrirkomulag hafi falið í sér grundvallarbreytingu á því verði sem bjóðendur hafi getið boðið í lokafasa útboðsins. Þau efni sem hafi fallið undir „opna bók“ séu uppistaðan í því útveggjakerfi sem hið kærða útboð hafi tekið til.

Loks bendir kærandi, vegna ummæla í greinargerð varnaraðila, að Skonto Buve og kærandi geti ekki talist hafa þá tengingu sem kveðið sé á um í 6. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 og því hefði varnaraðila hvorki verið heimilt né skylt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðsferlinu. Varnaraðili hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að útiloka ekki kæranda, enda var tilboð kæranda metið til stiga og því hafnað á grundvelli stigafjölda, sbr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Telji kærandi að háttsemi varnaraðila um gagnaöflun í tengslum við sektarákvörðun lettneskra samkeppnisyfirvalda á hendur Skonto Buve sé afar óvanaleg og til þess fallin að veikja traust á útboðsferlinu til muna. Það hljóti að vekja upp spurningar um heilindi stigagjafarinnar þegar annar bjóðandi hefur sætt slíkum ásökunum af hálfu kaupanda eftir opnun tilboða en áður en niðurstaða útboðsins hafi verið kynnt.

III

Varnaraðili bendir á að mat á tilboðum þátttakenda í hinum kærðu innkaupum hafi verið í höndum sérfróðra aðila á viðkomandi sviðum. Matið hafi farið fram í samræmi við viðurkennda og lagalega rétta aðferðarfræði. Þá hafi mat á tilboði kæranda farið fram undir yfirumsjón lögfræði- og innkauparáðgjafa, alþjóðlegu lögmannsstofunnar Bird & Bird, sem búi yfir víðtækri sérfræðiþekkingu á framkvæmd opinberra innkaupa, bæði hér á landi og erlendis. Telji varnaraðili að það hafi ekki verið annmarkar á stigagjöf tilboðs kæranda sem hafi valdið því að kæranda hafi mistekist að sannfæra kaupanda um ágæti tilboðs hans. Varnaraðili hafi auk þess lagt mikla áherslu á jafnræði og gagnsæi við framkvæmd innkaupaferlisins.

Þá bendir varnaraðili á að í kjölfar þess að niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt, hafi varnaraðili boðið kæranda að hittast á fundi til að ræða stigagjöfina nánar, en slíkt samtal hefði verið kjörinn vettvangur til þess að ræða röksemdir að baki stigagjöfinni. Kærandi hafi ekki þekkst boð varnaraðila og hafi því misst af tækifæri til að leysa úr ágreiningi aðila án aðkomu kærunefndar útboðsmála. Að mati varnaraðila sé röksemdarfærsla kæranda haldlaus, og sá mikli fjöldi matsatriða sem kærandi geri athugasemdir við í kæru sinni sé til marks um tilraun til þess að grafa undan eins mörkum þáttum innkaupaferlisins og hægt er, í þeirri von um að einhver hluti gagnrýninnar reynist á rökum reistur. Ekki sé ástæða til þess að hnekkja vel heppnuðu innkaupaferli, einvörðungu vegna þess að munur á stigagjöf tilboða sé lítill.

Varnaraðili víkur þá að þeim spurningum og svörum sem kærandi gerir athugasemdir við í kæru sinni. Að því er varðar spurningu 1, sem varðaði mælingar á afköstum, hafi kærandi fengið 3 stig af 4 mögulegum, og hækkað frá þriðja áfanga útboðsferlisins. Svar kæranda hafi hins vegar verið háð annmörkum sem hafi orðið þess valdandi að það fengi ekki fleiri stig. Í útboðsgögnum hafi þannig skýrlega verið gerð krafa um að lausn bjóðenda uppfyllti staðla AAMA 501.4 og 501.6. Í svari kæranda hafi hins vegar verið vísað til evrópsks staðals, EN 13830. Sá staðall sem varnaraðili hafi gert kröfu um sé sá helsti á heimsvísu, en kærandi hafi ekki veitt neinar skýringar á því af hverju hann hafi vikið frá þeim staðli sem gerð hafi verið krafa um. Því hafi þessi hluti svars kæranda verið óviðunandi með hliðsjón af kröfum og væntingum varnaraðila. Þá hafi kærandi gert kröfu um „90 degree corner detail and return“ sem skyldi prófa á tvo vegu, sbr. orðalagið „two planes, parallel to the long edge of the mock-up, and the diagonal“, sbr. kafla 21.1.3 í útboðsgögnum. Þessi krafa hafi verið sérsniðin að hinu útboðna verki og feli í sér notkun margvíslegs prófunarbúnaðar. Í lokatilboði kæranda hafi hins vegar aðeins verið kveðið á um þriggja vikna PMU prófunartíma en ekki vísað til framangreindrar prófunarkröfu. Í því ljósi hafi ekki legið fyrir hvort kærandi hefði tekið tillit til prófunarkröfunnar í tilboði sínu, og jafnframt óljóst hvernig mælingar í tengslum við jarðskjálftavirkni yrðu framkvæmdar innan þess tíma sem kærandi hafi kveðið á um. Því standist staðhæfingar kæranda í kærunni að því er varðar þessa spurningu ekki nánari skoðun.

Að því er varðar spurningu 4, þar sem spurt hafi verið um flutning og afhendingu á verkstað, hafi kærandi fengið 2 stig af 4 mögulegum. Svar kæranda hafi ekki innihaldið fullnægjandi upplýsingar um með hvaða hætti kærandi hygðist hafa afhendingu á verkstað með hliðsjón af takmörkuðu geymsluplássi á svæðinu. Þá hafi vantað upp á að tillit væri tekið til praktískra takmarkana á verkstað, s.s. hvort kærandi hefði athugað hvort tiltækt geymslupláss á staðnum væri fullnægjandi með tilliti til áætlaðs fjölda flutningsbifreiða og gáma, hvort kærandi hefði útbúið áætlun um örugga dreifingu efnis og aðfanga og hvort kærandi hefði gert ráð fyrir nægu rými til að athafna sig innan geymsluplássins. Tilboð kæranda hafi því ekki tekið mið af vandamálum sem fylgi því að vinna á litlu svæði, við hlið sjúkrahúss í fullri notkun. Þá hafi svar kæranda í þriðja áfanga útboðsins verið haldið sömu ágöllum og endanlegt tilboð kæranda ekki tekið mið af endurgjöf í þessa veru.

Spurning 11 hafi fjallað um gæðastjórnun og hafi kærandi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Varnaraðili hafi veitt kæranda endurgjöf í þriðja áfanga útboðsins og talið að sá aðili sem kærandi hafi tilnefnt sem gæðastjóra byggði ekki yfir nægilegri reynslu, þ.e. reynslu tengdri gæðastjórnun. Varnaraðila hafi þótt ósennilegt að umræddur aðili hefði sannanlega starfað sem gæðastjóri í öllum áföngum þess verkefnis, sem kærandi hafði tilgreint, þ.e. hönnun, framleiðslu og uppsetningu, og hafi matsmenn talið reynslu aðilans ekki samræmast lykilstarfsskyldum gæðastjóra. Kærandi hafi fengið nægilegar upplýsingar til þess að átta sig á að viðkomandi einstaklingur byggi ekki yfir nægri reynslu til þess að sinna eins mikilvægu hlutverki og raun bar vitni. Kærandi hafi ekki brugðist við skýrum athugasemdum og endurgjöf varnaraðila í lokatilboði sínu.

Spurning 14 hafi varðað mannauð og hafi kærandi hlotið 3 stig af 4 mögulegum. Svar kæranda hafi þótt nokkuð gott og hafi fengið því þessa einkunn. Á hinn bóginn hafi svarið fjallað að miklu leyti um uppsetningu, en í því hafi ekki verið að finna mikla umfjöllun um hönnun eða framleiðslu. Ekki hafi verið fjallað mikið um innkaup, sem séu veigamikill þáttur í hinu útboðna verki, og ætla megi að reynslumikill bjóðandi myndi gefa innkaupum meiri gaum í svari sínu. Svarið hafi hins vegar ekki að geyma sannfærandi útskýringar um innkaup og öflun aðfanga, sem hefðu líklega getað veitt frekari innsýn í hvernig bjóðandi hygðist tryggja að verkinu yrði lokið á umsömdum tíma.

Í spurningu 17 hafi verið fjallað um samræmingu á verkþáttum og hafi kærandi fengið 2 stig af 4 mögulegum í lokatilboði sínu, en hafði fengið fullt hús stiga í þriðja áfanga útboðsins. Munurinn skýrist af því að spurningin var uppfærð milli áfanganna vegna misskilnings beggja bjóðenda varðandi tiltekin lykilatriði sem varnaraðili hafi lagt áherslu á. Svar kæranda hafi ekki tekið mið af umræddum uppfærslum og því hafi matsmenn talið ótækt að gefa því meira en tvö stig. Eftir að ítarleg tilboð hafi borist hafi varnaraðili talið að hvorugur bjóðenda hefði veitt fullnægjandi upplýsingar um hvernig samskiptum kaupanda og verktaka skyldi háttað í tengslum við samræmingu verksins. Kærandi hafi fengið upplýsingar um að mikilvægt væri að viðhalda framkvæmdaáætluninni og æskilegt væri að flýta upphafi framkvæmda, og samhæfing verkþátta væri því sérlega mikilvægur þáttur í því að viðhalda framkvæmdaáætluninni. Svar kæranda hafi ekki innihaldið neina umfjöllun um hvernig hann sæi fyrir sér hlutverk kaupanda í ljósi þess að enginn einn aðalverktaki kæmi að verkinu. Þess í stað hafi kærandi gert ráð fyrir að hann myndi sjálfur sjá um samhæfingu, en kærandi myndi halda kaupanda upplýstum um samhæfingu verkþátta. Þessi nálgun kæranda hafi verið talin ófullkomin, en varnaraðili taldi hana jafnframt vera í andstöðu við ákvæði 15. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, þar sem segi að eigandi mannvirkis, þ.e. varnaraðili í þessu tilviki, beri ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkis sé farið að kröfum laga og að innra eftirlit sé fyrir hendi. Það hafi því ekki verið talið fullnægjandi að kærandi myndi halda kaupanda upplýstum, heldur hafi kaupandi ætlað sér að taka virkan þátt og samvinna við kaupanda skipti sköpum í þessum efnum.

Að því er varðar spurningu 20, sem hafi fjallað um yfirlýsingu um aðferðarfræði við verklok, hafi kærandi fengið 2 stig af 4 mögulegum. Í kafla 22.2.5 hafi komið fram að skyldur verktaka næðu til allra verkþátta eftir verklok, og hafi viðauki K við útboðsgögnin haft að geyma frekari upplýsingar um hvernig lokun á ytra byrði skyldi fara fram. Svar kæranda hafi aðeins snúið að því að fjarlægja vinnulyftur en ekki að öðrum framkvæmdum við verklok, sem nauðsynlegar væru í tengslum við lokun ytra byrðis fasteignarinnar. Þá hafi svar kæranda að geyma frávik frá aðferðarfræði sem mælt hefði verið fyrir um. Ekki hafi verið í boði að nýta innri lyftu í stað vörulyfta í því skyni að flýta lokun á ytra byrði. Svar kæranda hafi að þessu leyti verið óviðunandi og ekki í samræmi við kröfur varnaraðila, og færa megi rök fyrir því að svar kæranda hefði getað fengið 0 stig vegna þessa ósamræmis. Kærandi hafi að auki lagt til að sleppa fleiri plötum en kröfur varnaraðila hafi sagt til um. Svar kæranda hafi á hinn bóginn ekki að geyma nægjanlega ítarlegar upplýsingar um hvernig umræddum plötum yrði lokað og hvernig frágangi skyldi háttað, og hafi þetta frávik frá kröfum varnaraðila því ekki verið nægilega rökstutt og því ófullnægjandi.

Í spurningu 26 hafi verið fjallað um rannsóknargögn og prófanir og hafi kærandi fengið 2 stig af 4 mögulegum. Engar markverðar breytingar hafi orðið á svörum kæranda frá þriðja áfanga útboðsins og í lokatilboði hans, að mati matsmanna. Svar kæranda hafi verið haldið sömu ágöllum og fjallað var um hér að framan í tengslum við spurningu 1. Svar kæranda vísaði til rangra staðla hvað mælingar í tengslum við jarðskjálftavirkni varðar, og jafnframt hafi það ekki fjallað um hina svokölluðu „Two Planes“ prófun. Svar kæranda hafi tekið mið af staðlinum EN 13830, sem sé rangur staðall, og því ómögulegt að halda því fram, svo sem kærandi gerir í kæru, að lokatilboð kæranda hafi verið fullnægjandi að þessu leyti. Þá hafi matsmönnum ekki þótt svar kæranda, um að hugsanlega væri hægt að nota Staðla AAMA 501.6-18, svo sem krafa hafi verið gerð um í útboðsgögnum, ekki verið fullnægjandi. Þá hafi mælingar á jarðskjálftavirkni ekki verið tilgreindar í 5. hluta endanlegs svars kæranda, þar sem hafi verið fjallað um nauðsynlegar mælingar og prófanir. Því hafi skilgreining og lýsing mælinga á jarðskjálftavirkni ekki verið fullnægjandi í svari kæranda.

Að því er varðar spurningu 31, sem hafi fjallað um hönnun, hafi kærandi fengið 3 stig af 4 mögulegum. Í svari kæranda hafi verið tekið fram að teikningar af líkönum yrðu lagðar fram, sem ætla megi að hafi verið ætlað að mynda grundvöll að hæðalínum, uppdráttum, einingum og smærri atriðum. Þá hafi í svari kæranda verið tekið fram að kærandi myndi þróa eigin þrívíddarmódel og teikningar af mismunandi atriðum, en ekki tekið fram að slíkt yrði aðgengilegt kaupanda eða hönnunarteymi verksins, eða hvernig sú vinna myndi stuðla að miðlun upplýsinga um útlit og áferð verksins áður en líkön yrðu gerð. Matsmenn hafi talið svar kæranda tiltölulega gott en ekki framúrskarandi eða nákvæmt, né hafi það fjallað ítarlega um alla þætti spurningarinnar. Kærandi hafi þá ekki gert neinar marktækar breytingar á svari sínu í lokatilboði sínu, en það hafði einnig fengið 3 stig í þriðja áfanga útboðsins. Varnaraðili hafi veitt kæranda ítarlega endurgjöf, en það sé á ábyrgð kæranda að taka mið af slíku og bæta gæði svarsins.

Spurning 32 hafi fjallað um festingar og hafi kærandi fengið 2 stig af fjórum mögulegum. Svar kæranda hafi ekki tekið mið af ýmsum lykilatriðum, þ.m.t. „constraints imposed by the no-fix & no-drill zones, spatial constraints between slab edge and facade front face & tolerances, variation of fixity conditions and support strategies across the project and the risk of the superstructure being installed outsiede the specified tolerance“. Um sé að ræða tæknilegt lykilatriði sem kveðið hafi verið á um í stigaviðmiði varnaraðila og hafi verið rædd á samningafundum í gegnum útboðsferlið. Svar kæranda hafi stangast á við fyrri yfirlýsingu kæranda um að hann stefndi að því að lágmarka „the amount of post-drilling on site“, en tillögur kæranda krefðust borunar á verkstað. Í kæru hafi kærandi haldið því fram að hann hefði bætt svar sitt við spurningunni umtalsvart frá fyrri stigum. Varnaraðili bendi hins vegar á að matsmenn hafi ákveðið, við hverja spurningu fyrir sig, hvort úrbætur á svörum hafi réttlætt hækkun stigagjafar. Matsmenn hafi talið að þrátt fyrir breytingar á svari kæranda hafi þær verið ónákvæmar og ekki til þess fallnar að réttlæta hækkun á stigagjöf.

Spurning 37 hafi fjallað um skjálftavarnir og hafi kærandi hlotið 2 stig af 4 mögulegum. Varnaraðili bendir á að til þess að svar við spurningunni teldist miðla góðum skilningi þyrfti það að innihalda ítarlega umfjöllun um samræmi í tengslum við skjálftavarnir, s.s. um það hvernig bjóðandi hygðist starfa með burðarvirkjahönnuði, steypuverktaka, undirverktökum sem sæju um festingar o.fl. til að samræma vinnu tengda skjálftavörnum. Svar kæranda hafi fjallað um jarðskjálftavarnir með almennum hætti og hafi hvergi vísað til tiltekinna kóða, sem fjallað hafi verið um í stigaviðmiði útboðsins. Þá hafi í svarinu einnig átt að fjalla um samræmingu hönnunar, en kærandi virðist hafa skautað yfir það atriði. Þá hafi kærandi vísað til rangra staðla hvað mælingu á jarðskjálftavirkni varði, svo sem áður hefur verið nefnt.

Að því er varðar spurningu 39, sem fjallaði um samræmingu, hafi kærandi fengið 2 stig af 4 mögulegum. Bendir varnaraðili á að kærandi virðist byggja á því að svar hans hafi verið bætt í kjölfar þriðja áfanga útboðsins, án þess að stigagjöf hafi breyst í kjölfarið. Vísar varnaraðili til þess að matsmenn hafi í hverju tilviki fyrir sig metið hvort úrbætur á svörum gætu réttlætt hækkun stigagjafar, m.t.t. endurgjafar varnaraðila á milli áfangastiga. Spurning þessi hafi í fyrsta lagi kveðið á um að bjóðendur skyldu leggja fram mismunandi útfærslu á skipulagningu uppsetningar á ytra byrði, ásamt kostum og göllum hverrar útfærslu. Svar kæranda hafi hins vegar eingöngu fjallað um eina útfærslu og hafi því ekki verið fullnægjandi að þessu leyti. Í öðru lagi hafi svar kæranda ekki fjallað um röksemdir að baki þessari einu útfærslu, og það hafi verið með öllu óljóst hvernig þessari einu útfærslu væri ætlað að virka. Til dæmis hafi vantað alla umfjöllun um hvaða hluta verksins skyldi lokið fyrst og hverju skyldi ljúka síðast. Í þriðja lagi hafi svar kæranda ekki fjallað um kosti og galla útfærslunnar. Engir kostir eða gallar röðunar verka hafi verið teknir til umfjöllunar, eins og krafist hafi verið í spurningunni, heldur hafi kærandi aðeins sagt að það væri kostur að vinna færi fram eins mikið utan verkstaðar og mögulegt sé. Sá kostur hafi hins vegar ekki áhrif á röðun verka. Loks segi í svarinu að útfærsla kæranda kæmi til með að geta stytt verktíma um 10 vikur, án þess að það sé rökstutt með nokkrum hætti. Því hafi verið óvissa um röðun verka í útfærslu kæranda og því hafi ekki verið hægt að staðreyna þessa staðhæfingu hans.

Varnaraðili víkur því næst í athugasemdum sínum til þeirra málsástæðna kæranda er snúa að samskiptum varnaraðila og kæranda eftir opnun tilboða. Varnaraðili bendir á að málsástæður kæranda sem snúa að ákvæðum um verðbreytingar varði skilmála, sem hafi verið kveðið á um með skýrum og ótvíræðum hætti í útboðsgögnum og viðaukum. Útboðsgögn hafi verið birt 21. júní 2022 og sérhver kvörtun um inntak þeirra komist því ekki að þar sem kærufrestur þar að lútandi sé liðinn, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá sé um misskilning að ræða af hálfu kæranda varðandi samninginn og verðlagningu.

Báðir bjóðendur hafi í síðari lotum samningaviðræðna lýst því yfir að erfitt gæti verið að bjóða fast verð í þau aðföng sem um ræddi, í ljósi sveiflna í verðlagningu vegna aðstæðna erlendis. Nokkrir kostir hafi verið skoðaðir í þeim efnum, þ. á m. notkun nokkurs konar „opinnar bókar“ sem grundvöll verðlagningar. Slíkri aðferð hafi verið ætlað að dreifa þeirri áhættu sem tengdist verðbreytingum, þannig að hún félli að einhverju leyti á varnaraðila, í heild eða að hluta. Það hafi verið unnið í samráði við báða þá bjóðendur sem eftir stóðu. Að lokum hafi ratað ákvæði um verðbreytingar í samninginn, sbr. grein 18.7, sem hafi endurspeglað inntak opnu bókarinnar, en hafi þó byggst einnig á notkun fastra verða. Til þess að auðvelda beitingu umrædds ákvæðis hafi því verið beint til bjóðenda að þeir skyldu tiltaka sundurliðaðan kostnað vegna þessara tilteknu aðfanga í lokatilboðum sínum, til þess að fyrir lægi grunnverð sem nýta mætti við beitingu ákvæðisins. Þrátt fyrir það hafi stigagjöf fyrir tilboðsverð grundvallast einvörðungu á því heildarverði sem sett hafi verið fram í tilboðsblaði. Við mat lokatilboða hafi þau verð sem bjóðendur lögðu fram í tengslum við ákvæðið um verðbreytingar einungis til upplýsingar, en tilgangur þeirra hafi einnig verið að tryggja gagnsæi.

Viðauki D við útboðsgögnin hafi haft að geyma allar þær spurningar sem bjóðendur þurftu að svara í lokatilboðum sínum. Þá hafi spurning 42, um skil á tilboðsverðum, einnig innihaldið ítarlegar leiðbeiningar um þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda. Bjóðendum hafi jafnframt verið gert að leggja fram einingaverð fyrir veggi, einingaverð vegna glugga, og sundurliðun á kostnaði vegna lokunar kranabilsins. Þessi atriði hefðu þó ekki áhrif á stigagjöf og væru einungis til upplýsinga.

Hluti umræddra útreikninga hafi falið í sér, með hliðsjón af hinu nýja ákvæði um verðbreytingu, í því að gerð hafi verið krafa um að bjóðendur legðu fram tilteknar upplýsingar, sbr. leiðbeiningar í viðauka J við útboðsgögn. Mikilvægt hafi verið að fá upplýsingar um þessi verð í ljósi þess að áhætta vegna verðbreytinga á tilteknum aðföngum færðist yfir á varnaraðila á grundvelli fyrrnefnds ákvæðis um verðbreytingar. Ákvæðinu væri enda ætlað að kaupandi bæri áhættuna af verðbreytingum tiltekinna aðfanga, til hagsbóta fyrir bjóðendur. Því hafni varnaraðili þeirri málsástæðu kæranda að verulegar breytingar hafi verið gerðar á grundvallarforsendum útboðsins að þessu leyti.

Þá bendir varnaraðili á að hann hafi óskað eftir því við kæranda að hann legði fram upplýsingar um tilboð frá efnisbirgjum með tölvupósti 13. júlí 2022. Ástæða þess hafi verið sú að lokatilboð kæranda hafi ekki haft að geyma tilboð í tilgreindu aðföngin, þrátt fyrir beiðni um framlagningu slíkra upplýsinga, sbr. viðauka D og J við útboðsgögnin. Þá hafi verið tekið fram í grein 11.5 í útboðsgögnum að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að leita skýringa á lokatilboðum. Kærandi hafi þá ekki gert athugasemdir við þessa upplýsingabeiðni varnaraðila fyrr en með kæru í málinu.

Varnaraðili víkur því næst til þeirra málsástæðna kæranda vegna upplýsingabeiðni varnaraðila um sektir vegna samkeppnisbrota sem lagðar hefðu verið á aðila innan kæranda. Bendir varnaraðili á að hann hafi haft samband við kæranda í þeim tilgangi að gefa kæranda færi á að tjá sig um það. Teldi varnaraðili sig ekki eiga annarra kosta völ en að ræða við kæranda um málið, m.a. til þess að ganga úr skugga um hvort útiloka bæri kæranda eður ei.Varnaraðili hafi ekki verið fullkomlega sáttur við svör kæranda, en hafi engu að síður ákveðið að aðhafast ekki frekar þar sem á umræddum tímapunkti í ferlinu hafi legið fyrir að tilboði kæranda yrði ekki tekið. Hafi varnaraðili í kjölfarið haft samband við bjóðendur og tilkynnt um niðurstöðu útboðsins. Varnaraðili tekur hins vegar fram að upplýsingum um málið hafi ekki á nokkrum tímapunkti verið deilt með matsmönnum, sem þá hafi í öllu falli þá þegar lokið mati sínu, þ.e. fyrir 15. júlí 2022. Því andmæli varnaraðili því sem röngu að hann hafi ekki metið tilboð kæranda á hlutlausan hátt. Varnaraðili tekur jafnframt fram að líklega hefði kærandi þurft að upplýsa um umrætt mál í fyrsta áfanga innkaupaferlisins, þar sem bjóðendum hafi verið gefinn kostur á að svara sérstökum spurningarlista. Í þeim hafi komið fram að bjóðendur yrðu að staðfesta að engin atvik væru fyrir hendi sem hefði skyldað eða heimilað varnaraðila að útiloka bjóðenda frá þátttöku í innkaupaferlinu, sbr. e-lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Á þetta hafi þó ekki reynt þar sem tilboð kæranda hafi hvort eð er ekki verið tekið.

Staticus Norge AS bendir í greinargerð sinni á að hann hafi ekki upplýsingar um hvenær skrifleg kæra hafi borist kærunefnd útboðsmála, en rafræna útgáfa hennar sé dagsett á 20. degi kærufrestsins. Sé því möguleiki á að kæran hafi borist utan kærufrests. Sé það raunin beri að vísa máli þessu frá kærunefndinni.

Þá telur Staticus Norge AS að ekki séu til staðar lagalegar eða efnislegar forsendur fyrir því að verða við kröfu kæranda um viðurkenningu á því að til skaðabótaskyldu hafi stofnast í því innkaupaferli sem kæran lúti að. Tilgangur reglna um samkeppnisviðræður sé að auka sveigjanleika hins opinber í innkaupum sínum við gerð stærri og flóknari samninga þar sem erfitt geti verið að skilgreina tiltekna lausn fyrirfram. Í stað þess að gengið sé frá endanlegum útboðsgögnum í upphafi innkaupa skilgreini kaupandi þarfir sínar og kröfur í útboðsauglýsingu og/eða skýringargögnum. Þegar kaupandi hafi gengið í gegnum viðræður við bjóðendur afmarkað þá lausn sem hann telji geta fullnægt kröfum sínum, lýsi kaupandi viðræðum lokið og þátttakendur leggi fram tilboð. Sé kaupanda þó heimilt að uppfæra og gefa út endanleg útboðsgögn áður en til þess komi að þátttakendur leggi fram endanlegt tilboð. Í kjölfarið hafi bjóðendur svo heimild til þess að veita skýringar, skilgreiningar og lagfæringar á framlögðum tilboðum. Tilboð geti verið mjög ólík að eðli og umfangi. Það geti því auðveldlega skapast erfiðleikar við að meta slík tilboð sem sé ein meginástæða þess að við samkeppnisviðræður sé heimilt að meta tilboð út frá öðrum þáttum en eingöngu verði. Það innkaupaferli sem hafi verið stuðst við í hinum kærðu innkaupum sé því afar frábrugðið almennum eða lokuðum útboðum, þvert á það sem látið sé liggja að í kæru málsins.

Það sem mestu máli skipti sé að jafnræði og gagnsæi hafi ríkt við mat tilboða og í útboðsferlinu almennt, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 25/2020 og 6/2022. Þá sé viðurkennt í dómaframkvæmd að kaupandi hafi tiltekið svigrúm við mat á tilboðum og beri að meta tilboð með heildstæðum hætti, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 347/2003. Svigrúm kaupanda sé meira við mat á tilboðum sem berist í innkaupaferli með samkeppnisviðræðum en í útboðum endranær, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 366/2013, enda sé það eðli málsins samkvæmt svo að tilboð sem berist eftir þess konar innkaupaferli geti verið afar ólík að efni og sniðum. Því þurfi verulega mikið að koma til svo mat kaupanda á tilboðum teljist ómálefnalegt og varði skaðabótaskyldu.

Varnaraðili hafi talið að jafnræðis hafi verið gætt í hvívetna gagnvart báðum bjóðendum lokatilboða. Í kæru kæranda sé öðru haldið fram og lúti rökstuðningur kæranda að tilboði, tilboðsgögnum og svörum kæranda, sem og mati varnaraðila á tilboðinu. Staticus Norge AS sé ekki í aðstöðu til þess að tjá sig sérstaklega um þau sjónarmið. Kærandi greini aftur á móti á nokkrum stöðum í kæru sinni þau svör sem varnaraðili hafi veitt við nokkrum spurningum í tilboðsferlinu og leggi með ýmsum hætti út frá mati kaupanda á þeim svörum. Að mati Staticus Norge AS eigi þessi sjónarmið ekki við rök að styðjast.

Því sé haldið fram með almennum hætti í kæru að kaupandi hafi, við mat á svörum kæranda sem gefin hafi verið samhliða gerð lokatilboðs, með ómálefnalegum hætti litið handahófskennt til fyrri svara kæranda við þeim spurningum sem honum hafi verið gert að svara í tilboðsferlinu. Kæranda hafi stundum verið umbunað fyrir að bæta svör sín en í öðrum hafi slíkt ekki skipt máli við matið. Að mati Staticus Norge AS hafi svör aðila verið metin með sama hætti hjá báðum aðilum og á grundvelli sömu sjónarmiða. Sömu aðferðum, rökstuðningi og sjónarmiðum hafi verið beitt við mat á tilboðum beggja bjóðenda. Skipti þá engu hvort eða hvernig hafi verið litið til fyrri svara aðila við mat á svörum sem hafi fylgt lokatilboðum, enda hafi matið og vægi fyrri svara verið eins hjá báðum bjóðendum. Það sé því af og frá, að mati Staticus Norge AS, að sú aðferðarfræði hafi verið til þess fallin að mismuna bjóðendum eða gera hlut félagsins betri en hlut kæranda.

Í umfjöllun kæranda um spurningu 4 sé því haldið fram að varnaraðili hafi gert efnislega sambærilegar athugasemdir við svör félagsins og kæranda. Kærandi hafi hins vegar fengið 2 stig en félagið 3. Bendir Staticus Norge AS í þessu sambandi á að í svari félagsins hafi sérstaklega verið fjallað um 1500 fm. geymslupláss á verkstað og hvernig félagið hygðist ráðstafa því í þágu verkefnisins. Félagið hafi jafnframt fjallað um ýmsa aðra þætti í tengslum við geymslu byggingarefnis á verkstað. Því telji félagið að svör aðila hafi ekki verið efnislega þau sömu og að athugasemdir varnaraðila hafi tekið mið af því. Endurspeglist það í einkunnagjöf fyrir þetta svar.

Í umfjöllun kæranda við spurningu 9 sé því haldið fram af kæranda að svör Staticus Norge AS hafi falið í sér stækkun á því svæði sem þyrfti að vinna við eftir verklok, sem leiði til viðbótarvinnu, kostnaðar og áhættu. Félagið tekur fram að í svörum hans felist þvert á móti verulegt hagræði við frágang við verklok, sem leiði jafnframt til takmörkunar á áhættu og kostnaði verkkaupa. Sé félagið því ósammála túlkun kæranda á svörum og tillögum félagsins.

Í umfjöllun kæranda um samskipti sín við varnaraðila eftir opnun tilboða sé fjallað um beiðni varnaraðila um tilboð frá efnisbirgjum 13. júlí 2022. Bendir Staticus Norge AS á að félagið hafi fengið sömu fyrirspurn þann sama dag og svarað henni innan þeirra tímamarka sem varnaraðili hafi krafist. Hafi jafnræðis því verið gætt á milli aðila. Félagið telji jafnframt að þessi fyrirspurn hafi verið sett fram með stoð í uppfærðri tilkynning um lokatilboð, sem send hafi verið báðum aðilum 21. júní 2022. Félagið hafi metið það svo að skylt væri að fylgja fyrirmælum sem hafi komið fram í tilkynningunni, svo tilboð aðila yrðu metin gild. Þótt breytingar hafi verið gerðar á útboðsgögnum í tilboðsferlinu, þá sé það mat félagsins að almennt þurfi mikið til að koma svo mat tilboða verði talið ólögmætt. Gæta þurfi sjónarmiða um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, og þá teljist slíkar breytingar lögmætar, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 21/2020.

Kærandi byggi kæru sína alfarið á því að hann sé ósammála og ósáttur við þau stig sem honum hafi verið gefin við mat kaupanda á tilboðum. Ákvörðun um val tilboða verði sjálfkrafa ekki ólögmæt þótt kærandi sé ósammála mati kaupanda. Telji félagið að verulega skorti á það í kæru málsins að vísað sé til þeirra reglna sem kærandi telji að hafi verið brotnar við innkaupin. Að mati félagsins hafi kærandi ekki sýnt fram á að lög nr. 120/2016 hafi verið brotin við innkaupin og skilyrði skaðabótaskyldu séu því ekki uppfyllt.

Þá tekur Staticus Norge AS fram að einhliða endurmat á svörun eins bjóðanda geti ekki verið grundvöllur efnisúrlausnar í málinu. Ef kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að tiltekin sjónarmið eða röksemdir hafi átt að hafa meira (eða minna) vægi þegar einstök svör kæranda hafi verið metin, þá verði með sama hætti að endurskoða og endurmeta svör varnaraðila. Þannig sé áfram gætt jafnræðis milli aðila.

Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Staticus Norge AS í samkeppnisútboði um framleiðslu og uppsetningu útveggjakerfis Nýja Landspítalans. Ákvörðun varnaraðila var byggð á því að tilboð Staticus Norge AS fékk einkunnina 83,22 stig eftir að matsnefnd hafði lagt mat á tilboð bjóðenda, en tilboð kæranda, sem nam lægri fjárhæð, fékk 83 stig. Kærandi telur að mat matsnefndarinnar á svörum kæranda við spurningum sem varnaraðili lagði fyrir bjóðendur sé ábótavant og krefst álits á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér vegna þessarar ákvörðunar. Varnaraðili og Staticus Norge AS telja að hafna beri kröfu kæranda þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á að mat matsnefndarinnar hafi verið ábótavant eða að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016.

Rétt þykir að gera grein fyrir lagagrundvelli málsins. Hið kærða útboð er svokallað samkeppnisútboð samkvæmt 36. gr. laga nr. 120/2016, en það samsvarar til 29. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014. Í 1. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að í samkeppnisútboði geta fyrirtæki sótt um að taka þátt í innkaupaferli í kjölfar útboðsauglýsingar með því að senda inn upplýsingar vegna hæfismiðaðs vals sem kaupandi hefur farið fram á í auglýsingu eða útboðsgögnum. Kaupandi getur með forvali takmarkað fjölda hæfra þátttakenda sem boðið er að taka þátt í ferlinu í samræmi við 78. gr. laga nr. 120/2016. Aðeins þau fyrirtæki sem kaupandi býður til þátttöku, eftir að hafa lagt mat á fram lagðar upplýsingar, geta skilað inn tilboði í samkeppnisútboði sem skal vera grundvöllur áframhaldandi viðræðna. Í 2. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016 segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina efni innkaupa ásamt lýsingu á þörfum kaupanda og þeim eiginleikum sem vörur, verk eða þjónusta skulu hafa. Einnig skal tilgreina hvaða lágmarkskröfur öll tilboð þurfa að uppfylla og tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs. Upplýsingarnar í útboðsgögnum skulu vera nægilega nákvæmar til að gera fyrirtækjum kleift að átta sig á eðli og umfangi innkaupanna og ákveða hvort þau vilji taka þátt í útboðinu. Í 3. mgr. 36. gr. segir að kaupandi skuli ræða við bjóðendur um öll tilboð þeirra, bæði upphaflegt tilboð og síðari tilboð, til að laga tilboð að þörfum kaupandans nema um endanlegt tilboð í skilningi 6. mgr. sé að ræða. Ekki skal semja um lágmarkskröfur og forsendur fyrir vali tilboðs. Kaupanda skal þó vera heimilt að ganga að upphaflegu tilboði án samningsviðræðna hafi hann áskilið sér rétt til þess í útboðsauglýsingu eða boði um að staðfesta áhuga.

Í 4. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að á meðan viðræðum stendur skal kaupandi tryggja að jafnræðis sé gætt milli þátttakenda og að ekki séu veittar upplýsingar sem gera stöðu ákveðinna þátttakenda betri en annarra. Kaupandi skal upplýsa alla bjóðendur, hafi tilboð þeirra ekki verið útilokuð í samræmi við 5. mgr., skriflega um hvers konar breytingar á tæknilýsingum eða öðrum útboðsgögnum. Eftir slíkar breytingar skal kaupandi veita bjóðendum nægilega langan frest til að breyta tilboðum sínum og leggja þau fram aftur, eins og við á. Kaupanda er óheimilt að upplýsa þátttakanda um lausnir eða aðrar trúnaðarupplýsingar sem annar þátttakandi hefur sett fram, án samþykkis viðkomandi. Í 5. mgr. 36. gr. kemur fram að kaupandi getur ákveðið að samkeppnisútboð fari fram í fleiri áföngum til þess að fækka þátttakendum. Slík fækkun skal grundvallast á forsendum fyrir vali tilboðs sem settar hafa verið fram í útboðsauglýsingu, í boði um að staðfesta áhuga eða öðrum útboðsgögnum. Taka skal fram í auglýsingu eða útboðsgögnum hvaða háttur er hafður á. Í 6. mgr. 36. gr. kemur svo fram að ef kaupandi hyggst ljúka samningsviðræðum skal það tilkynnt þeim bjóðendum sem eftir eru og settur sameiginlegur frestur til að leggja fram ný eða endanleg tilboð. Kaupandi skal gæta þess að tilboð sé í samræmi við lágmarkskröfur og skilyrði 1. mgr. 66. gr. Þá skal kaupandi meta endanleg tilboð á grundvelli valforsendna og gera samning í samræmi við 5. mgr. 78. gr. og 79.-81. gr.

Varnaraðili birti auglýsingu í samræmi við ákvæði 36. gr. laga nr. 120/2016 um hið kærða samkeppnisútboð 23. apríl 2021. Útboðsferlið skiptist í fjóra áfanga. Í fyrsta áfanga fór fram forval, og var lokafrestur til að tilkynna um þátttöku og leggja fram gögn um hæfismat til 19. maí 2021. Að loknu forvali komust alls sjö aðilar áfram í næsta áfanga sem var upphafstilboð. Frestur til þess að skila inn tilboði á þessu stigi var til 17. janúar 2022. Þriðji áfangi var ítarleg tilboð og var frestur til þess að skila inn tilboði á þessu stigi til 7. febrúar 2022. Þremur aðilum var boðið að leggja fram tilboð í þessum áfanga. Fjórði og lokaáfanginn var svo lokatilboð, en þá stóðu aðeins eftir tveir bjóðendur, þ.e. kærandi og Staticus Norge AS.

Í öðrum áfanga samkeppnisútboðsins voru lagðar fram alls 20 spurningar í sex flokkum, sem bjóðendum var gert að svara, í þriðja áfanga voru spurningarnar 40 talsins og í fjórða áfanga voru þær 41 en þær tóku lítið eitt breytingum milli áfanga þrjú og fjögur, líkt og fram kemur í grein 12 í lokaútboðsgögnum frá 21. júní 2022. Í kafla 12 í lokaútboðsgögnum kemur fram að spurningunum var skipt upp í sex flokka, en spurningarnar og flokkarnir höfðu mismikið vægi við lokaeinkunn. Flokkarnir voru í fyrsta lagi tiltækileiki (e. availability), í öðru lagi mannauður og aðföng (e. people and resourcing), í þriðja lagi aðferðarfræði (e. methodology), í fjórða lagi heildargæði (e. total quality), í fimmta lagi tæknilegt samhengi (e. technical context) og í sjötta lagi skipulag tengt frágangi verksins (e. planning for practical completion). Í fyrsta flokknum voru sex spurningar sem giltu samanlagt 8% af lokaeinkunn. Í öðrum flokknum voru spurningarnar alls 8 og giltu 12%. Í þriðja flokknum voru spurningarnar alls 6 og giltu 12%. Í fjórða flokknum voru spurningarnar alls tíu og giltu 18%. Í fimmta flokknum voru spurningarnar alls sjö og giltu 15%. Í sjötta flokknum voru spurningarnar alls þrjár og giltu 5%. Loks gilti verð 30% af lokaeinkunn.

Í þriðja áfanga samkeppnisútboðsins áttu bjóðendur að svara framangreindum spurningum og fengu í kjölfarið endurgjöf og stig fyrir svör sín. Stigagjöf vegna þessa áfanga útboðsins liggur fyrir í gögnum málsins. Tilgangur þessa var samkvæmt varnaraðila að gefa bjóðendum kost á að lagfæra tilboð sín áður en til lokaáfanga útboðsins kæmi, þ.e. að leggja fram lokatilboð. Frestur til þess að leggja fram lokatilboð í fjórða áfanga ferilsins var til 6. júlí 2022.

Alls fóru fram fimm umferðir af fundum, þar sem fundað var með hverjum bjóðanda fyrir sig í þessum áföngum, en fundirnir fóru fram frá desember 2021 til júní 2022, líkt og fram kemur í grein 3.1 í lokaútboðsgögnum frá 21. júní 2022. Viðræðurnar fóru þannig fram að bjóðendur gátu komið á framfæri athugasemdum við útboðsgögn, innihald samnings og valforsendur, og voru gerðar breytingar á þeim allt fram til þess að lokaútboðsgögn voru tilbúin þann 21. júní 2022, líkt og fram kemur í fylgiskjali C með greinargerð varnaraðila.

Varnaraðili fékk 12 aðila til þess að leggja mat á spurningarnar, sem allir voru sérfræðingar á sínu sviði. Aðferðarfræðin við það var sú að þrír aðilar lögðu mat á hverja spurningu fyrir sig, en matsmennirnir fengu ekki vitneskju um tilboðsverð bjóðenda. Í fylgiskjali E með greinargerð varnaraðila er að finna þá aðferðafræði sem matsmenn fóru eftir við mat á svörum bjóðenda. Samkvæmt henni voru gefin stig á skalanum 0 til 4. Gefin var lægsta einkunn fyrir svar sem væri að mati matsmanna með öllu ófullnægjandi, sem veitti matsmönnun enga innsýn inn í getu bjóðanda, skilning eða sérfræðikunnáttu bjóðanda. Gefin var hæsta einkunn, 4, fyrir svar sem þætti framúrskarandi og ítarlegt, sem svaraði að öllu leyti þeim atriðum sem spurt var um. Matsmenn mætu svarið þá þannig að svarið veitti þeim greinargóða innsýn inn í getu bjóðanda, skilning eða sérfræðikunnáttu hans. Slíkt svar væri nákvæmt og ítarlegt eftir því sem við ætti, og sýndi fram á framúrskarandi skilning bjóðanda á því sviði sem spurning varðaði, auk þess sem svarið gæti einnig falið í sér frekari innsýn, skýrleika eða annað sem þætti spurningunni viðkomandi og færi fram úr væntingum kaupanda.

Í kafla 11 í lokaútboðsgögnum kemur fram að stigagjöfin fór fram í fjórum hlutum. Í fyrsta lagi athugun á eftirfylgni (e. compliance check) þar sem lokatilboð voru yfirfarin til þess að tryggja að þau væru fullbúin og uppfylltu kröfur útboðsgagna. Í öðru lagi mat (e. evaluation) þar sem þrír matsmenn með hverri spurningu fóru hver í sínu lagi yfir svör bjóðenda við spurningunum og gáfu þeim leiðbeinandi stig. Í þriðja lagi yfirferð (e. moderation) þar sem matsmennirnir þrír í hverri spurningu hittust til að ræða stigagjöf sína, undir yfirumsjón umræðustjóra. Tilgangur þessa var að hvetja matsmennina til þess að ræða svör bjóðenda og komast saman að stigagjöf fyrir hverja spurningu. Og loks í fjórða lagi skýringar (e. clarification) þar sem varnaraðili tók að sér að fá skýringar á lokatilboðum, ef þurfa þætti.

Líkt og að framan greinir skiluðu tveir bjóðendur lokatilboðum í hinu kærða samkeppnisútboði, annars vegar kærandi og hins vegar Staticus Norge AS. Tilboð kæranda nam 41.419.059 evrum og tilboð Staticus Norge AS nam 47.383.369 evrum. Bjóðendum var svo tilkynnt um niðurstöðu útboðsins og ákvörðunar um val á tilboði Staticus Norge AS 22. júlí 2022. Í bréfi varnaraðila var tekið fram að lokaeinkunn kæranda eftir mat á lokatilboðum hafi verið 83 stig, en tilboð Staticus Norge AS hafi fengið 83,22 stig í lokaeinkunn. Með bréfi varnaraðila til kæranda fylgdi jafnframt sundurliðun einkunnarinnar ásamt samantekt matsmanna á einkunnum beggja bjóðenda fyrir hverja og eina spurningu.

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.

Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála þó fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Ber kaupanda þá að sýna fram á að eðli innkaupa réttlæti að huglægri afstöðu sé gefið vægi við val tilboða. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016. Það er í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati. Framangreind sjónarmið eiga við þótt innkaup fari fram með samkeppnisútboði samkvæmt 36. gr. laga um opinber innkaup, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 2. júlí 2019 í máli nr. 24/2018.

Í samkeppnisútboði því, sem hér um ræðir, var viðhöfð ítarlegri málsmeðferð en í almennum útboðum. Þannig áttu bjóðendur og kaupandi í virku samtali í því skyni að fá að endingu fram bestu tilboðin í verkið á grundvelli hagstæðasta hlutfalls á milli verðs og gæða. Að mati kærunefndar útboðsmála er eins og atvikum var hér háttað hægt að fallast á að eðli hinna kærðu innkaupa hafi réttlætt að huglægri afstöðu kaupanda væri gefið vægi við mat á tilboðum bjóðenda.

Í 6. mgr. 79. gr. segir að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni og að það verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylli forsendurnar. Í athugasemdum um 79. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að í þeim tilvikum sem kaupandi ákveður að gera hæfni starfsfólks að valforsendu eigi hann með viðeigandi leiðum að tryggja að starfsfólkið uppfylli í raun þá gæðastaðla sem tilgreindir séu. Miklu skiptir að ferlið við val á tilboði sé gagnsætt og tryggi að jafnræðis sé gætt. Þannig verða hendur varnaraðila bundnar fyrir fram, í eins ríkum mæli og kostur er, við mat á hlutlægum forsendum og viðmiðum sem sett hafa verið fram. Þetta gildir jafnvel þótt um samkeppnisútboð sé að ræða, þar sem svigrúm kaupanda kann að vera rýmra en í útboðum endranær, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands frá 17. október 2013 í máli nr. 366/2013.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér valforsendur útboðsins og stigagjöf tilboða kæranda og Staticus Norge AS. Líkt og að framan greinir leitaði varnaraðili sér sérfræðiráðgjafar hjá erlendum aðilum í hinu kærða samkeppnisútboði. Komið var á fót 12 manna matsnefnd sem mat öll svör bjóðenda við spurningum varnaraðila, sem lutu að tæknilegri útfærslu tilboðanna og starfsemi á verkstað. Þrír matsmenn, sem voru sérfræðingar á hverju sviði, mátu hverja spurningu, og komu sér að lokum saman um einkunnagjöf fyrir hverja og eina þeirra. Þessi aðferðafræði kom fram í útboðsgögnum auk þess sem þar var lýst með hvaða hætti svör bjóðenda væru metin. Þegar valforsendurnar, undirþættir þeirra og þau atriði sem horfa átti til við stigagjöf eru virt í heild sinni, verður ekki talið að þær hafi gefið varnaraðila svo óheft mat við val tilboða að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup.

Að því er varðar hina endanlega stigagjöf verður að horfa til þess að þegar viðmiðum af þeim toga er beitt, sem hér um ræðir, verður að játa þeim aðilum sem gefa stigin hæfilegt svigrúm til mats. Að þessu virtu verður ekki talið að stigagjöf varnaraðila hafi verið röng í svo verulegum atriðum eða haldin slíkum annmörkum að þýðingu hafi haft við val tilboða. Þá verður ekki fullyrt af gögnum máls að hallað hafi á kæranda í samanburði við Staticus Norge AS. Þannig hefur fram komið hjá sérfræðingi nefndarinnar að hvers kyns breytingar á stigagjöf kæranda kynnu að leiða af sér breytingar á stigagjöf Staticus Norge AS án þess að nokkru verði slegið föstu um að slíkar breytingar yrðu kæranda til hagsbóta þegar upp væri staðið. Auk þessa lítur kærunefnd útboðsmála til þess að báðir bjóðendur fengu jöfn tækifæri til þess að koma á framfæri athugasemdum sínum við útboðsgögn og fóru m.a. fram í því skyni fimm umferðir af fundum milli varnaraðila og bjóðenda, en auk þess var öll málsmeðferð við mat á svörum bjóðenda sú hin sama. Kærunefnd útboðsmála ásamt sérfræðingi nefndarinnar hefur kynnt sér svör kæranda og Staticus Norge AS, auk matsblaða matsnefndarinnar, og telur kærunefnd að ekkert í þeim gefi tilefni til þess að ætla að ekki hafi verið verið gætt jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða við mat á svörum bjóðenda. Eins og málið liggur því fyrir nefndinni þykir ekki verða raskað stigagjöf matsnefndarinnar á tilboðum bjóðenda. Þar sem tilboð Staticus Norge AS fékk hærri heildareinkunn en tilboð kæranda var varnaraðila skylt að taka því, enda taldist það hagstæðasta tilboðið sem barst samkvæmt grein 11.1 í lokaútboðsgögnum.

Verður því talið að sú ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Staticus Norge AS í hinu kærða samkeppnisútboði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 120/2016 né reglum settum samkvæmt þeim. Er kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda því hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Skonto Plan Ltd SIA og Skonto Plan UK Ltd, um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, NLSH ohf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 30. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Mál nr. 28/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Hafa samband

Skilaboðin hafa verið send ráðuneytinu til afgreiðslu.